L’urgenza nei Contratti Pubblici

Un approfondimento, curato dal Dottor Stefano Saracchi, dedicato all’urgenza nei Contratti Pubblici e al rapporto tra regole e deroghe: un opposto parallelismo tra concorrenza e sicurezza.

L’Ordinamento giuridico italiano prevede la non punibilità di chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di salvare sé o altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, pericolo da lui non volontariamente causato, né altrimenti evitabile, sempre che il fatto sia proporzionato al pericolo.

Questo richiamo penale, rivolto in via generale e astratta a tutti i cittadini, fa comprendere come il legislatore sia perfettamente consapevole della necessità di operare, a volte, in contesti di estrema necessità.

Il Codice dei Contratti pubblici ^[1], all’articolo 163, ovvero proprio all’ultimo articolo della parte seconda inerente i contratti di appalto per lavori servizi e forniture, riporta testualmente che: “In circostanze di somma urgenza che non consentono alcun indugio, il soggetto fra il responsabile del procedimento e il tecnico dell’amministrazione competente che si reca prima sul luogo, può disporre, contemporaneamente alla redazione del verbale, in cui sono indicati i motivi dello stato di urgenza, le cause che lo hanno provocato e i lavori necessari per rimuoverlo, la immediata esecuzione dei lavori entro il limite di 200.000 euro o di quanto indispensabile per rimuovere lo stato di pregiudizio alla pubblica e privata incolumità.”

Nell’articolo del Codice dedicato alle definizioni ^[2], non viene riportata una specifica illustrazione di cosa il legislatore intenda per somma urgenza. È necessario quindi ricavarla dai diversi insegnamenti che possono essere assunti prendendo atto delle disposizioni inerenti la disciplina. Leggendo il testo normativo ci si accorge che le condizioni giuridiche affinché si possa ipotizzare una somma urgenza devono generare una percezione di necessaria rimozione dello stato di pregiudizio alla pubblica e privata incolumità – ovvero non consentire alcun indugio.

Come di consueto, l’apparente mancata cornice di inquadramento delle fattispecie che non fa percepire il netto confine di demarcazione tra una percezione soggettiva e una oggettiva di necessità, nel tecnico, può portare a supporre l’inesistenza di parametri di valutazione consolidati e precisi. Per rispondere quindi ai dubbi interpretativi e permettere al funzionario tecnico della Pubblica Amministrazione di argomentare in modo chiaro le scelte compiute, è utile inquadrare la norma sotto l’aspetto genetico.

Urgenza nei Contratti Pubblici: il parere del Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato, nell’ Adunanza della Commissione speciale del 21 marzo 2016 ^[3], ha espresso, su richiesta del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti ^[4], il proprio parere ^[5] in merito al nuovo codice dei contratti pubblici ^[6].

Di fatto, per quanto qui di interesse, è possibile suddivide il parere in analisi in due parti: la prima, inerente gli istituti che richiedono particolari riflessioni; la seconda, il commento di ogni singolo articolo della norma proposta.

Premesso ciò, l’esistenza dell’istituto della somma urgenza anche nella parte delle particolari riflessioni di sistema ^[7], denota un’attenzione particolare dell’Organo consultivo ^[8] alla tematica. La motivazione di questa attenzione è l’evidente necessità di derogare alle regole di sistema per motivi connessi all’incolumità e alla sicurezza.

Il parere, nella parte dei commenti dei singoli articoli, rappresenta che:

“l’art. 163 disciplina gli affidamenti di somma urgenza, tra cui include gli appalti della protezione civile.

Per gli appalti della protezione civile la legge delega, lett. 1), così si esprime “previsione di disposizioni concernenti le procedure di acquisizione di servizi, forniture e lavori da applicare in occasione di emergenze di protezione civile, che coniughino la necessaria tempestività d’azione con adeguati meccanismi di controllo e pubblicità successiva, con conseguente espresso divieto di affidamento di contratti attraverso procedure derogatorie rispetto a quelle ordinarie, ad eccezione di singole fattispecie connesse a particolari· esigenze collegate alle situazioni emergenziali”.

Il criterio di delega ha trovato attuazione:

• all’art. 63, comma 2, lett. c) (in cui si prevede l’utilizzo della procedura negoziata senza previa pubblicazione “nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dell’amministrazione aggiudicatrice, ivi comprese le emergenze di protezione civile, nonché nei casi urgenti di bonifica e messa in sicurezza dei siti contaminati ai sensi della normativa ambientale, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati. Le circostanze invocate a giustificazione del ricorso alla procedura di cui al presente articolo non devono essere in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici”;
• all’art. 163 che accomuna le procedure di somma urgenza e quelle in occasione di eventi di protezione civile, quale ipotesi specifica e speciale della somma urgenza. È chiaro l’obiettivo del legislatore delegato che, per effetto del combinato disposto degli artt. 63 e 163 sembra, ad un primo approccio, andare coerentemente nella direzione voluta dal legislatore delegante nel senso che:

1. a) le acquisizioni di servizi, forniture e lavori da applicare in occasione di emergenza devono coniugare tempestività con controlli e pubblicità, questi ultimi anche successivi;
2. b) è vietato l’affidamento di contratti attraverso procedure derogatorie a quelle ordinarie, ad eccezione di singole fattispecie connesse a particolari esigenze collegate alle situazioni emergenziali.

La procedura negoziata senza bando prevista dal diritto comunitario per i casi di estrema urgenza e nella misura strettamente necessaria (recepita nell’art. 63 codice), è già di per sé idonea a soddisfare le esigenze degli appalti della protezione civile, sicché non occorre, in quella sede, una specifica previsione di tali appalti, previsione che sarebbe meramente esemplificativa e non potrebbe aggiungere prescrizioni derogatorie dei limiti comunitari (si rinvia alle osservazioni sub. art. 63). Sicché, rispetto all’art. 63, gli affidamenti di cui all’art. 163 devono essere considerati ulteriormente eccezionali (secondo una “progressione di eccezionalità”, se così si può dire) e quindi tale ultima disposizione deve essere interpretata ed applicata in senso assolutamente rigoroso e restrittivo. E, invero, la previsione del legislatore delegante (“ad eccezione di singole fattispecie connesse a particolari esigenze collegate alle situazioni emergenziali”) non sembra ancorare l’eccezionalità alla semplice situazione emergenziale, ma piuttosto alle (ulteriori e peculiari) particolari esigenze collegate alle situazioni emergenziali.”

È di tutta evidenza che il Consiglio di Stato abbia voluto concentrare il proprio intervento chiarendo che, anche se sotto l’aspetto formale ^[9] la somma urgenza sembra essere l’unico strumento derogatorio esistente, sotto l’aspetto sostanziale ^[10] ciò non risulta completamente vero. Infatti, secondo questa linea di pensiero, il Consiglio indica, sempre nel suo parere, una necessaria ricognizione di tutte le disposizioni normative vigenti, speciali, che prevedono o autorizzano procedure in deroga per motivi o situazioni, anche latu sensu, di protezione civile o comunque emergenziali, procedendo alla loro abrogazione espressa.

Il tema non è di poco conto. Urgenza, estrema urgenza, somma urgenza, ragioni di protezione civile: tutti termini che sembrano esprimere uno stesso concetto ma che sotto l’aspetto normativo esprimono, invece, situazioni giuridiche completamente distinte, separate e autonome.

Infatti, sempre in questo senso, il parere del Consiglio, nella parte in cui dedica particolare attenzione a determinati istituti, indica che:

“La legge delega dispone “l) previsione di disposizioni concernenti le procedure di acquisizione di servizi, forniture e lavori da applicare in occasione di emergenze di protezione civile, che coniughino la necessaria tempestività d’azione con adeguati meccanismi di controllo e pubblicità successiva, con conseguente espresso divieto di affidamento di contratti attraverso procedure derogatorie rispetto a quelle ordinarie, ad eccezione di singole fattispecie connesse a particolari esigenze collegate alle situazioni emergenziali”. Il codice a sua volta li disciplina negli artt. 63 e 163, rispettivamente quale ipotesi nominata di quella “estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili” (che secondo le direttive comunitarie giustifica il ricorso alla procedura negoziata senza bando, purché “nella misura strettamente necessaria”), e tra i casi di utilizzo dell’affidamento diretto di somma urgenza. Peraltro, da un lato, non è necessaria una menzione espressa degli eventi di protezione civile tra i casi di estrema urgenza che giustificano l’utilizzo della procedura negoziata senza bando, atteso che la menzione potrebbe avere solo portata esemplificativa e mai riduttiva del rigore delle prescrizioni comunitarie. Dall’altro lato nell’art. 163, che àncora le procedure derogatorie al verificarsi degli “eventi” o alla “previsione del loro imminente verificarsi”, e che non fissa limiti di importo, dovrà usarsi una terminologia univoca al fine di delimitare i presupposti della deroga alle procedure ordinarie, quanto a:

• tipologia degli eventi (solo quelli della lett. c) dell’art. 2, 1. n. 225/1992);
• ambito della ”previsione dell’imminente verificarsi degli eventi”, che deve essere una previsione ragionevole, ancorata a parametri oggettivi e scientifici, e riferita ad una rilevante probabilità del verificarsi degli eventi;
• misura strettamente necessaria della deroga;
• limiti di importo, comunque inferiori alle soglie comunitarie.

Dovrà inoltre esserci un supplemento di riflessione in ordine alla mancata abrogazione espressa di vigenti norme extravaganti che attualmente consentono deroghe in materia di affidamenti di appalti della protezione civile, norme di cui si potrebbe giustificare l’abrogazione espressa o perché è superata l’esigenza che ne costituiva il presupposto applicativo, o perché il regime derogatorio non è più in linea con la nuova disciplina ^[11].”

Urgenza nei Contratti Pubblici: alcune precisazioni

È, quindi, necessario fare chiarezza su cosa l’ordinamento ammetta come deroga e a quali condizioni. Per capire la questione va precisato che il codice dei contratti pubblici, disciplinando questioni significative per la spesa pubblica del Paese, secondo l’approccio dell’unione europea, ha l’obiettivo di tutelare la concorrenza e il mercato. Ciò al fine di abbattere le barriere nazionali e nella prospettiva dell’uso dei contratti pubblici per una crescita economica e finanziaria sostenibile. Si pensi all’indotto economico che scaturisce dal settore dei contratti pubblici sia in termini di adempimento delle obbligazioni assunte e sia in termini di garanzia del servizio pubblico assicurato.

Come indicato in corso di trattazione, la materia dei contratti pubblici presenta carattere di trasversalità con altri ambiti codificati del diritto amministrativo, del diritto civile, del diritto penale e del diritto del lavoro. Questo ha implicazioni sotto il profilo del necessario inquadramento di sistema nel tessuto del vigente ordinamento.

Richiamate quindi le finalità principali e generali della disciplina, le urgenze connesse al settore dei contratti pubblici fanno evidentemente emergere problemi di sicurezza e incolumità. In questo senso quindi il legislatore, in deroga alle norme di garanzia per la concorrenza e per il corretto sviluppo del mercato, contemperando gli interessi in argomento, ammette la possibilità di assegnare lavori, servizi e forniture riducendo, o addirittura eliminando, i principi di selezione.

È di tutta evidenza, quindi, che per il legislatore, giustamente, la concorrenza e il mercato sono valori recessivi se confrontati con la sicurezza e l’incolumità.

In ragione del fatto che, come anticipato, urgenza, estrema urgenza, somma urgenza, ragioni di protezione civile, rappresentano livelli diversi di pericolo in valore, anche grazie alla lettura del parere del Consiglio di Stato è di tutta evidenza che il codice tenti, giuridicamente, di assegnare i valori della riduzione, o addirittura dell’eliminazione, che il tecnico dovrebbe seguire per l’applicazione di quei principi di selezione del contraente.

In tal senso il codice, nei casi e nelle circostanze indicati dall’articolo 63, ammette l’uso della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, dando conto con adeguata motivazione, nel primo atto della procedura, della sussistenza dei relativi presupposti. Il comma 2 stabilisce che “nel caso di appalti pubblici di lavori, forniture e servizi, la procedura negoziata senza previa pubblicazione può essere utilizzata (…anche ndr…) nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati. Le circostanze invocate a giustificazione del ricorso alla procedura di cui al presente articolo non devono essere in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici.”

È possibile, quindi, fare un immediato parallelismo tra la dizione del codice dei contratti pubblici e quella del codice penale che recitano rispettivamente: “Le circostanze invocate a giustificazione del ricorso alla procedura di cui al presente articolo non devono essere in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici”; “(…) pericolo da lui non volontariamente causato, né altrimenti evitabile (…)”.

Secondo il tenore testuale, si percepisce un minimo comune denominatore: ferme restando le altre condizioni di legge, le procedure in estrema urgenza, possono essere assentite solamente se la P.A. non è responsabile sotto il profilo soggettivo di ciò che è accaduto. Questo parallelismo giustifica una disciplina molto simile a quella penalistica. Non è possibile evocare una causa di giustificazione se il soggetto che la evoca è artefice dell’estrema urgenza o poteva evitarla con i normali rimedi codicistici.

Leggendo l’articolo 163 del codice, si può invece prendere visione della scelta del legislatore che disciplinando non la semplice estrema urgenza ma la somma urgenza, non riporta alcuna condizione al fatto che le circostanze evocate non debbano essere imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici. Ciò non vuol dire che l’amministrazione sia libera di creare i presupposti della somma urgenza ma che la disciplina del diritto amministrativo, in questo caso, è completamente distinta e separata da quella del diritto penale e tende a porre fine allo stato di pericolo imminente. In un secondo momento verranno accertate le responsabilità di questa condizione. Ciò non deve però portare a supporre che la condizione giuridica dell’attivazione delle procedure in somma urgenza non debba soddisfare anche il parametro dell’imprevedibilità.

Questo è il quadro di riferimento ad oggi esistente ma come noto è stato pubblicato nella Gazzetta del 24 giugno 2022, la Legge, n. 78/2022 che attribuisce la delega al Governo in materia di contratti pubblici. Il Governo è delegato ad adottare, entro l’8 gennaio 2023, uno o più decreti legislativi recanti la disciplina dei contratti pubblici, anche al fine di adeguarla al diritto europeo e ai principi espressi dalla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori, interne e sovranazionali, e di razionalizzare, riordinare e semplificare la disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, nonché al fine di evitare l’avvio di procedure di infrazione da parte della Commissione europea e di giungere alla risoluzione delle procedure avviate.

Vedremo se il nuovo Codice riuscirà a sistematizzare le procedure di urgenza, intese lato sensu, per chiarire i contorni di un quadro di riferimento importantissimo per il nostro Paese ma a volte non regolato con ordine.

Note

^[1]        D.Lgs. nr. 50 del 2016.

^[2]        cfr. art. 3 del D.Lgs. nr. 50 del 2016.

^[3]        massimo consesso di studio del Consiglio di Stato.

^[4]        cfr. prot. nr. 9299 in data 7 marzo 2016, con il quale il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’affare consultivo in oggetto

^[5]        non più completamente attuale attese le modifiche normative intervenute dal 2016 al 2022.

^[6]        D.Lgs. nr. 50 del 2016.

^[7]        cfr. parere parte III.h) Appalti della protezione civile (art. 163 codice).

^[8]        cfr art. 100 della Costituzione: il Consiglio di Stato [cfr. art. 103 c.1] è organo di consulenza giuridico-amministrativa e di tutela della giustizia nell’amministrazione.

^[9]        come infatti si evince dal titolo della rubrica dell’articolo 163 del codice.

^[10]      ovvero del combinato disposto delle norme esistenti nell’ordinamento.

^[11]      a titolo esemplificativo:

• 2, comma 9, d.l. n. 39/2009 – poi effettivamente abrogato dall’art. 217, comma 1, lett. p), D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 – che stabiliva che “Apprestamento urgente di abitazioni” a favore delle popolazioni colpite dagli eventi sismici nella regione Abruzzo;
• 4, comma 5-ter, d.l. n. 74/2012 – poi effettivamente abrogato dall’art. 217, comma 1, lett. p), D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 – che stabiliva che “Per la riparazione, il ripristino o la ricostruzione delle opere pubbliche e dei beni culturali danneggiati dagli eventi sismici del maggio 2012 i soggetti attuatori, in deroga all’articolo 91, comma 1, del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, possono affidare gli incarichi di servizi tecnici, per quanto attiene a progettazione, coordinamento sicurezza lavori e direzione dei lavori, di importo compreso tra euro 100.000 e la soglia comunitaria per gli appalti di servizi, fermo restando l’obbligo di gara ai sensi dell’articolo 57, comma 6, del medesimo codice, fra almeno dieci concorrenti scelti da un elenco di professionisti e sulla base del principio di rotazione degli incarichi.